giovedì 23 ottobre 2014

La "polpetta avvelenata" dei trattati di libero scambio: l'ISDS


C'è una "polpetta avvelenata" all'interno di tutti i trattati di libero scambio, siano il NAFTA o il prossimo TTIP o siano semplici accordi bilaterali fra Stati, ed è il famigerato quanto poco conosciuto ISDS, ovvero Investor-State Dispute Settlement. Cos'è l'ISDS? E' un accordo fra i contraenti del trattato, i quali si impegnano a risolvere le controversie fra imprenditori e Stati, nate o che abbiano comunque influenza sull'applicazione dello stesso, attraverso un procedimento di tipo arbitrale, riconoscendo valore di sentenza inappellabile alla decisione presa dagli arbitri.

Mi direte, ma cosa c'è di diverso rispetto alle normali clausole arbitrali che ormai sono comuni in quasi tutti i contratti che gli operatori economici stipulano? Se una controversia viene risolta da arbitri, non è un fatto positivo, visto i tempi procedurali di un'azione giudiziaria? Non è meglio un organo ad hoc, snello flessibile e soprattutto super partes, a cui le parti affidano la controversia, considerando soprattutto che i soggetti coinvolti sono Stati e quindi ci sarebbero oggettivi problemi di imparzialità degli organi giudicanti con il pericolo di decisioni "politiche" a sfavore delle imprese di uno Stato contraente?

Ed in effetti questa è la "polpetta" che ha fatto sì che gli ISDS venissero salutati positivamente dagli addetti ai lavori e dagli stessi politici dei Paesi interessati: ad esempio per il NAFTA molti funzionari e politici canadesi credettero seriamente, come riferisce Todd Weiler in "Arbitral &
Judicial Decision: The Ethyl Arbitration: First of Its Kind and a Harbinger of Things to Come" che le previsioni dell'ISDS inserite nel trattato sarebbero state utilizzate esclusivamente dalle imprese canadesi e nord-americane per contrastare misure arbitrarie (come nazionalizzazioni, espropriazioni o imposizione di vincoli e dazi) da parte del governo messicano. Uno "scudo" insomma, per difendere gli investitori dalla prepotenza di Nazioni poco democratiche ed aperte agli scambi. Ed invece, come riporta Ray C. Jones nel suo "NAFTA Chapter 11 Investor-to-State Dispute Resolution: A Shield to Be Embraced or a Sword to Be Feared?" "Chapter 11 (il capitolo del trattato che istituisce l'arbitrato) has become a “sword” for investors, allowing them to attack the NAFTA countries, rather than the “shield” it was intended to be."(grassetto mio).

Ma la cosa più ironica è che, come risulta dall'esame storico dei casi affrontati attraverso questo procedimento arbitrale, la maggioranza di questi hanno coinvolto come parte chiamata a rispondere delle violazioni gli Stati Uniti ed il Canada, ovvero quegli Stati che ritenevano l'ISDS una protezione dal Messico!

Il veleno però non sta in questo, bensì nel contenuto delle azioni che questa "spada" ha legittimato e permesso. Come già abbiamo visto esaminando alcuni casi di controversie, l'ISDS è stato un arma per contrastare legittime politiche dei Paesi aderenti contro lo sfruttamento selvaggio delle risorse naturali o per difendersi da azioni pericolose per la salute dei cittadini. Di più: le azioni si sono rivolte anche contro decisioni di policy economica ed utilizzate persino in via preventiva per impedire l'approvazione di norme in contrasto con gli interessi economici delle imprese, stabilendo così un vero e proprio diritto al profitto, legislativamente tutelato con sanzioni, diritto considerato superiore ad ogni altro diritto sociale.

Oltre agli esempi riportati nel post sopra linkato, è interessante riportare un caso esaminato da Jones nel suo articolo: Ethyl v/s Canada.

La Ethyl Corporation è una società multinazionale chimica con sede in Virginia. Essa è la principale produttrice americana di tricarbonil metilciclopentadienil manganese (MMT), usato come additivo nei carburanti per migliorare le performance dei motori. La sussidiaria canadese della Ethyl importava in Canada tale prodotto per venderlo alle raffinerie locali. Nell'aprile del 1997 il Parlamento canadese propose di bandire il MMT perché degli studi avevano dimostrano una certa evidenza di pericolo per la salute all'esposizione di tale prodotto: prima che la legge venisse approvata la Ethyl sollevò la questione attraverso il Capitolo 11 del NAFTA, lamentando che una tale legge avrebbe significato di fatto una "espropriazione", come definita dall'art. 1110 del trattato, se si fosse impedito di esportare il MMT in Canada senza prevedere un giusto risarcimento. Quando il Parlamento approvò tale legge la Ethyl attivò il procedimento arbitrale chiedendo un risarcimento di 251 milioni di dollari. Poiché le eccezioni procedurali sollevate dal governo canadese furono respinte e la corte arbitrale confermò la legittimità dell'azione proposta, prima ancora che i giudici entrassero nel merito della questione il Canada revocò la legge approvata, permettendo alla Ethyl di riprendere le sue operazioni e pagò a questa a titolo di rimborso delle spese legali e risarcimento la somma di 13.000.000 di dollari.

In questo caso quindi il legittimo diritto di un Paese di difendere la salute dei propri cittadini da esposizioni a sostanze potenzialmente dannose ha ceduto il passo al diritto di fare i propri affari di una multinazionale, per evitare di pagare dei danni che avrebbero portato ad un esborso estremamente gravoso per le casse dello Stato.

Naturalmente il fatto che l'ISDS sia uno strumento di pressione e ricatto nei confronti delle politiche degli Stati deriva dal contenuto degli accordi che questi Stati hanno sottoscritto: il problema principale è che i trattati di libero scambio, come quello che si vorrebbe concludere fra EU e USA, mettono sullo stesso piano politiche nazionali ed interessi privati delle imprese, tolgono quella sovranità statuale che si esplica attraverso l'imposizione di regole per il bene comune, anche in contrasto con l'interesse privato del singolo. Quello che è un principio fondante delle costituzioni democratiche, ovvero il limite del bene pubblico alla libertà del privato, limite che nella nostra Costituzione si esplica attraverso l'art. 41, per cui l'iniziativa privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale, o in modo da recar danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana, viene sostituito dal principio della totale libertà dell'impresa al perseguimento del suo scopo, ovvero fare profitto, dal principio della giustezza sempre e comunque dell'agire economico, che diventa un diritto assoluto e quindi sempre lecito. Di fronte a tale diritto quasi "sacralizzato", ogni altro diritto personale o sociale deve cedere il passo, o, se proprio non è possibile, lo Stato, che per compito istituzionale difende e tutela i suoi cittadini, deve comunque risarcire l'illegittima compressione, l'illecito ed interferente contrasto fra questi diritti sociali, quasi trattati con fastidio come "minori" (come quelli alla salute, alla sicurezza, alla dignità...), ed il diritto alla piena esplicazione dell'attività economica delle imprese.

Questo totale stravolgimento dei principi democratici sociali, in nome della facilità e sicurezza degli scambi economici, è il vero veleno che trova negli ISDS lo strumento per farsi inoculare, il mezzo con cui le imprese multinazionali trovano la piena e totale vittoria contro uno Stato che si è fatto ingolosire dalle promesse di sviluppo e crescita senza capire che quello che veniva offerto non era il benessere per tutti, ma la perdita di diritti per molti.

In Europa siamo ancora in tempo ad evitare questo tranello. Facciamoci sentire e cerchiamo di informare quelli che ancora non sanno cos'è il TTIP, per non diventare sudditi delle multinazionali in un mondo alla Gibson.